Las vergüenzas de la protección del consumidor alimentario, al desnudo en los litigios de marca.

Galletas Oreo. Imagen de StockSnap (Pixabay)
Galletas Oreo. Imagen de StockSnap (Pixabay)

Al caso de la reciente STJUE de 28 de mayo de 2020 (asunto T‑677/18, Galletas Gullón contra EUIPO/Oreo) se nos ofrece una excelente comparación de la protección que ofrecen la norma europea de marca (Reglamento 2017/1001, de 14 de junio de 2017) y la jurisprudencia interpretativa de la misma a los titulares de dichas marcas y la protección que a los propios consumidores proporcionan las normas de presentación y publicidad alimentarias y la jurisprudencia interpretativa de las mismas. 

Quédese el lector no jurista con el matiz: sobre la base del riesgo de confusión para el consumidor, las normas y los tribunales pueden proteger al propio consumidor o a las empresas, en su condición de titulares de una marca.

De inicio, la norma de marca de la Unión Europea no siempre exige que tal riesgo de confusión exista. Dice la STJUE de 28 de mayo de 2020: “Ciertamente, el grado de similitud exigido en el marco de cada una de esas disposiciones es diferente, puesto que, mientras que la aplicación de la protección establecida en el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001 está supeditada a la comprobación de un grado de similitud tal entre las marcas en conflicto que exista, para el público pertinente, un riesgo de confusión entre ambas, ese riesgo de confusión no se exige para la protección conferida por el apartado 5 de este artículo. Por lo tanto, las infracciones de ese apartado 5 pueden ser la consecuencia de un menor grado de similitud entre las marcas anterior y posterior, siempre que este sea suficiente para que el público pertinente relacione ambas marcas, es decir, establezca un vínculo entre ellas (sentencia de 24 de marzo de 2011, Ferrero/OAMI, C‑552/09 P, EU:C:2011:177, apartado 53).”  

En román paladino, la norma europea de marca no solo otorga protección al titular cuando hay riesgo de que otra provoque un riesgo confusión en el consumidor, sino también cuando el riesgo sea solo de mera relación entre una marca y otra (¿algo así como “mira, se parecen”?). En buena lógica es más que razonable admitir que el consumidor se beneficia indirectamente de la protección que se otorga al titular de una marca, por la minoración del riesgo de confusión entre marcas diferentes: veamos qué sucede cuando la protección frente al riesgo de confusión no se da entre marcas, sino en relación a las concretas características de un producto determinado. 

El consumidor medio de nuestra Sentencia en el caso Gullón contra la EUIPO y Oreo de 2020 tiene desde hace más de veinte años rasgos adicionales cuando se convierte en consumidor de un concreto producto: es un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (Sentencia Gut Springenheide). Es decir, se presume, salvo determinación probatoria en contrario (pericial, vid. apartado 31 de la Sentencia Gut Springenheide), que tiene rasgos adicionales al del consumidor medio. Tanto es así, que por ejemplo, ha de ser capaz de darse cuenta de que el porcentaje extra de un producto es el correspondiente a la indicación literal (10%) y no al porcentaje que en el envase representa la franja del etiquetado, diferenciada con un color diferente, en la que se incluye la leyenda “+10%”, y que es mayor que el 10% del tamaño del envase (Sentencia Mars). 

Es decir, el consumidor habitual, cuando se trata de saber si un etiquetado es engañoso, es casi un experto a entender del TJUE. Para GONZÁLEZ VAQUÉ (descarga del artículo “La noción de consumidor medio según la jurisprudencia del TJCE”) es un consumidor medio avisado que percibe con atención la información sobre el producto comercializado y, por consiguiente, la totalidad de las indicaciones de los productos. El consumidor lo lee todo y, además, lo hace con interés, sin despistarse.

Si volvemos a la Sentencia del asunto Gullón contra EUIPO/Oreo, sin embargo, resulta que el TJUE sí que es consciente de la realidad (vid. apartado 103): como los productos son de compra diaria y son idénticos (vean las fotos en el enlace a la Sentencia para juzgar) “…el público pertinente no mostrará un nivel de atención particularmente elevado y que, en los puntos de venta, los productos podrán aparecer uno al lado del otro en la misma sección y, por ello, las coincidencias visuales adquirirán mayor relevancia en el momento de la compra”. 

Es decir, el consumidor, ante diversas circunstancias, no se comporta de forma atenta y perspicaz. La conclusión es que el mismo concepto de consumidor, el consumidor-como-vara-de-medir, es lo que todos entendemos por consumidor cuando se trata de proteger a una marca y, por contra, cuando se trata de proteger al propio consumidor, se parece más a Marion Nestle o a Dariush Mozaffarian. La protección al consumidor va a veces desnuda. ¿No les parece?