Publicidad encubierta disfrazada de divulgación en nutrición: la STS 1573/2018 de 31 de octubre de 2018.

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Siempre intentando “adelgazar”. Photo by rawpixel.com on Pexels.com

Inauguramos el 2019 con nuestro análisis de la Sentencia de la Sala 3ª, Sección 3ª, cuyo texto está disponible en el siguiente enlace al CENDOJ. 

El interés casacional objetivo apreciado que motivó la admisión se describe en el Auto de admisión en los siguientes términos: “interpretar los artículos 2.32 y 18.2 LGCA a fin de determinar si las estrategias multiformato o de marketing 360º pueden integrar la noción de publicidad encubierta y en qué condiciones.

Cuando se estime el recurso parcialmente, como veremos, el interés casacional que motivó la admisión quedará lejos de la causa de estimación: a tener en cuenta.

En resumen libre, en algún programa de la cadena “Telecinco” aparece en su día quien es presentada como una experta en nutrición en un micro-espacio pretendidamente informativo en el ámbito de la salud y el bienestar para promocionar, con el complemento de la remisión a una plataforma externa (blog), la venta de una serie de productos como “Lipoblock” o “Serenlider“. La CNMC acabó imponiendo, sin requerimiento previo, y tras la tramitación pertinente, seis multas de 100.001.-€ por la comisión de seis infracciones graves consistentes en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA).

Como cuestiones procesales de interés en relación a la admisión, identificamos las siguientes:

  1. Existe un presupuesto de admisibilidad formal previo (supuesto de presunción del artículo 88.3 LJCA) que el Auto de admisión señala: “no es posible obviar que se invoca la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA que presume la existencia de interés casacional objetivo en aquellos supuestos en los que la resolución judicial impugnada «resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional». Concurre, pues, a priori, la presunción aducida, y, adelantamos ya, no se aprecia en el asunto planteado una carencia manifiesta de interés objetivo casacional que aboque a la inadmisión del recurso“. Con esta última referencia en orden a justificar la apreciación de lo dispuesto en el artículo 88.3 in fine se concluye a favor de la admisibilidad.
  2. El recurso de casación denuncia una segunda infracción, que será -ya lo hemos anticipado- la que motive la estimación parcial del recurso y la casación de la Sentencia de la Audiencia Nacional recurrida, que el Auto de admisión describe como sigue: “así como la infracción del artículo 74 LOCP en relación con el artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , por haberse calificado la conducta como seis infracciones independientes en vez de una sola infracción continuada.“, esto es, infracción del Código Penal en relación con la Ley 40/2015.

La Sentencia, recordando su sujeción al relato fáctico de la Resolución recurrida, entra a ratificar no obstante su procedencia (F.D. 3º): “Es claro que estos datos que recoge la sentencia recurrida, obtenidos a partir del visionado de los videos, integran el sustrato fáctico de la controversia, por lo que no cabe su alteración o revisión ahora en casación ( artículo 87bis.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Y siendo ello así, compartimos el parecer de la Sala de la Audiencia Nacional cuando señala que las citadas entrevistas forman parte de una acción publicitaria multiformato o multisoporte en las que se presentan de forma indirecta y visual marcas y productos, cuyas características y propiedades beneficiosas se describen, que podrían adquirirse a través de la empresa a la que remite el blog de la presentadora y de su plataforma on-line. Todo ello partiendo de la premisa de que la publicidad encubierta, por su propia mecánica, implica una promoción comercial no explícita o clara, pues se hace de forma subliminal, con ocultación de la finalidad publicitaria, lo que genera un indudable riesgo de provocar error en los consumidores, invitándoles o inclinándoles de forma subrepticia, no consciente, al consumo del producto presentado. Y es que, en efecto, se trata de espacios televisivos que, bajo la apariencia de entrevistas y sin ser formalmente publicitarios, albergan un claro ensalzamiento de determinados productos; e incluso en los casos en que no se indica expresamente la marca o nombre comercial del producto, se ofrecen datos suficientes para su completa identificación y se facilita el cauce comercial para su adquisición.

A lo anterior se añade la circunstancia -también señalada en la sentencia recurrida- de que la misma persona entrevistada en los referidos micro-espacios participa en telepromociones incluidas en el mismo programa, lo que contribuye a crear una falsa sensación de separación entre su actividad como prescriptora publicitaria, por un lado, y colaboradora neutral, por otro.”

El F.D. 3º termina descartando, en interpretación del artículo 2.32 de la LGCA, que sea precisa la acreditación de la existencia de contraprestación para apreciar la comisión de la infracción.

Acaba la Sentencia entrando en el análisis de la segunda de las infracciones que se describían en el Auto de admisión, a partir del F.D. 4º, en los siguientes términos: “Una vez establecido que la conducta examinada es constitutiva de publicidad encubierta, queda por examinar si los microespacios incluidos en seis programas emitidos los días 7 y 14 de diciembre de 2014, 11 y 18 de enero y 1 y 7 de febrero de 2015 son constitutivos de seis infracciones graves del artículo 58.8 de la propia Ley General de Comunicación Audiovisual, como han entendido la resolución de la CNMC y la sentencia aquí recurrida, o si, como sostiene la recurrente, debe considerarse que aquellas conductas integran una única infracción continuada. La cuestión ya fue suscitada en el proceso de instancia donde la parte actora invocaba el artículo 4.6 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto.Nótese cómo la referencia en este punto lo es la normativa alegada en la instancia, de rango inferior a la Ley.

Tras el análisis de fondo (“Tras relatar la Sala de instancia esas razones expuestas por la CNMC para considerar que en este caso no hay una infracción continuada sino seis infracciones independientes, la sentencia recurrida no entra a analizar esas razones, ni las contrasta con las circunstancias del caso presente, limitándose la Sala de la Audiencia Nacional a indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2013 (casación 6965/2010) -ya citada en la resolución de la CNMC- “…ha considerado en supuestos similares de comunicaciones comerciales encubiertas, no apreciar la infracción como continuada”. Pues bien, tal razonamiento nos parece insuficiente”) la conclusión (F.D. 5º) es la siguiente:

La cuestión jurídica en la que el auto de admisión del presente recurso apreció la concurrencia de interés casacional queda respondida con las consideraciones que hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo, en particular en su último párrafo, complementadas con lo razonado en el fundamento jurídico tercero.

Ahora bien, por las razones que hemos expuesto en el fundamento jurídico cuarto, la sentencia recurrida debe ser casada, debiendo el recurso contencioso-administrativo ser estimado en parte, en el sentido de que debe anularse la resolución administrativa impugnada en cuanto sanciona por seis infracciones independientes, debiendo ordenarse a la CNMC que dicte nueva resolución en la que se sancione a Mediaset como autora de una infracción continuada y fije la cuantía de la sanción atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 60.4 de la Ley de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, y a los criterios de proporcionalidad establecidos en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Nuestra conclusión es que la Sentencia presenta el indudable interés de fondo de confirmar la ilegalidad aparentemente evidente de una conducta desgraciadamente muy frecuente y el interés procesal que nos permite comprobar cómo la estimación parcial del recurso se verifica en relación a un aspecto secundario respecto del que motivó la admisión por su interés casacional objetivo. Que cada cual saque sus conclusiones.