La asunción de la Doctrina del TEDH en materia de ruido: un capítulo pendiente de cierre.

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Un altavoz. Photo by Anthony on Pexels.com
Si la cuestión de la interpretación de las tablas del Anexo III del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre es, a veces, problemática, como denunciábamos en nuestro artículo La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Secc. II) 454/2016, Recurso 231/2016, de 5 de diciembre de 2016: un ejemplo de la dificultad de la lucha jurídica contra el ruido, la del nivel de ruido suficiente para afectar los DDFF no lo es menos.
El principio de “mayor valor” de los derechos fundamentales (DDFF, en adelante) supone, siguiendo La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina constitucional, la necesidad de interpretar la Ley en la forma más favorable a la maximalización” del contenido de un concreto derecho fundamental.

Este punto de partida resulta a veces, desgraciadamente, obviado en la resolución de litigios en los que se invoca, precisamente por la vía especial para su protección, el restablecimiento de los que se alegan vulnerados.
En materia de ruido, el debate sobre el nivel de inmisión necesario para afectar un derecho fundamental como es el del artículo 18.2 CE (8 del CEDH), que no requiere la concurrencia de un resultado de afectación de la salud que implicaría otros DDFF (v.gr., a la integridad física) sigue sin estar cerrado, aunque debiera. 
Mientras el asunto concreto que inspira este artículo, como es el caso, esté sub iúdice, eludiremos su referencia directa. Sí podemos decir que la base del fallo en primera instancia está en la STC 150/2011, de 29 de septiembre. La STC 150/2011 aplica, a su vez, el criterio de una sentencia de una década atrás: la muy notoria Sentencia 119/2001, de 24 de mayo
Los niveles de ruido con relevancia constitucional son, para el TC, aquellos “que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables”. Se requiere, además, “una exposición prolongada.” 
Si el único criterio objetivo que da significado al criterio temporal “prolongado” que puede encontrarse es “años”, la referencia a los niveles de ruido como evitables e insoportables “objetivamente”, se hace aunque los niveles no son definidos en decibelios (dB, en adelante). 
En 2001 no se había promulgado ni la Ley 37/2003, del Ruido ni, sobre todo, el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, que es el que establece los valores en decibelios que son compatibles con la legalidad. La superación de esos niveles hasta un máximo de dB será definida después por la normativa autonómica concreta como infracción leve, grave o muy grave (hasta 6 dB, de 6 a 15 dB o más de 15 dB en el caso concreto de la Ley 1/2007, contra la contaminación acústica de Illes Balears).
Pues bien, la STC 119/2001 es notoria no solo por los años que lleva siendo citada por los tribunales ordinarios (como ocurre en nuestro caso concreto), sino por otra cuestión, quizá sangrante, que ya podemos anticipar: el caso concreto provocó la condena posterior de España ante el TEDH. 
Pero vayamos por partes.
El voto particular que en la STC 150/2011 formula el Magistrado don Luis Ignacio Ortega Álvarez al que se adhieren los Magistrados don Eugeni Gay Montalvo y doña Elisa Pérez Vera ya desvela el problema (el subrayado es nuestro):
La Sentencia de que discrepo deniega el amparo básicamente por dos motivos: por no aportar el recurrente prueba individualizada del ruido en el interior de su vivienda y porque el recurrente tampoco probó, en opinión de la mayoría del Pleno, el daño causado en su salud como consecuencia del ruido padecido. Sin embargo, en mi opinión, la Sentencia vulnera el art. 18.1 y 2 y el art. 10.2, ambos de la Constitución porque no recoge el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o en otros términos, porque no realiza una interpretación compatible del art. 18.1 y 2 CE con el art. 8 del Convenio, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El derecho fundamental derivado de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del art. 18.1 y 2 en conexión con el art. 10.2, ambos de la Constitución, es a la inexistencia de ruido en el entorno sin necesidad de prueba en el interior de la vivienda. No lo exige por considerar desproporcionada o demasiado formalista, especialmente cuando ya hay prueba objetiva del daño ambiental proporcionada por la autoridad pública (caso Gómez Moreno) o la prueba en el interior de la vivienda (caso Dees contra Hungría)”. 
La STC 119/2001, de 24 de mayo, es la Sentencia del TC en el futuro caso Moreno Gómez contra España. Es decir, sí la STC del caso Moreno Gómez acaba con la condena de España ante el TEDH, la STC 150/2011, de 29 de septiembre, se basa en la STC del mismo caso y, ello, a pesar de la constancia cierta de esta circunstancia que revela el voto particular que acabamos de reproducir. 
Si para el Tribunal Constitucional el nivel de ruido acreditado a resultas del procedimiento no alcanzó la relevancia exigida, dice la Sentencia del TEDH del caso Moreno Gómez contra España.:
“60. En vista del volumen del ruido -por la noche y más allá de los niveles permitidos- y el hecho de que continuó durante varios años, el Tribunal constata que se ha violado los derechos protegidos por el artículo 8.”  (“60. In view of the volume of the noise  -at night and beyond the permitted levels- and the fact that it continued over a number of years, the Court finds that there has been a breach of the rights protected by Article 8”.)
La Doctrina del TC contenida en las dos Sentencias que hemos citado y que nos han sido esgrimidas frente a una pluralidad de sonometrías que acreditan la superación de los límites de ruidos muy por encima, incluso, de las infracciones muy graves, entra además en clara contradicción con la Doctrina del Tribunal Supremo.  
Dice el Tribunal Supremo:
“Tras recordar la STEDH de 16 noviembre 2004, (caso Moreno Gómez contra España), la sentencia recurrida sostiene que en el caso ahora enjuiciado, “los ruidos ocasionados por los aerogeneradores concernidos en el interior de las viviendas de los recurrentes han quedado debidamente acreditados mediante la prueba pericial practicada a instancia de aquéllos por la perito de designación judicial (…) , ingeniera industrial, de cuyo extenso, detallado y razonado informe cabe destacar que los niveles acústicos en las viviendas aquéllos superaban en horario nocturno el límite legal permitido.” 
Clarísima es la interpretación directa que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha realizado precisamente al respecto de la doctrina de las Salas de lo Civil y también de lo Contencioso-Administrativo a la luz de la STEDH en el asunto Moreno Gómez en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 5 de marzo de 2012, Recurso: 2196/2008, Sentencia 80/2012 (el subrayado es nuestro): 
Dado el objeto del proceso, protección civil del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito del propio domicilio, la interpretación del art. 217 LEC debe acomodarse, conforme al art. 10.2 de la Constitución , al Convenio de Roma de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales según viene siendo interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), cuya sentencia de 16 de noviembre de 2004 (caso Moreno Gómez contra España) es especialmente significativa porque tanto la jurisdicción española contencioso-administrativa como el Tribunal Constitucional español no habían considerado entonces debidamente probados los daños y perjuicios alegados por quien pretendía ser indemnizada a causa del ruido que soportaba en su domicilio. Por el contrario, el TEDH estimó la demanda de (…) tachando de “demasiado formalista” la exigencia de una prueba sobre la intensidad de los ruidos en el interior de su vivienda cuando resultaba que las propias autoridades municipales habían calificado la zona en que vivía la demandante de zona acústicamente saturada (apdo. 59). En consecuencia, condenó al Estado español a indemnizar a la demandante.  (…)
Esto explica a su vez que en la sentencia se añada una especie de admonición o advertencia a los demandados “para lo sucesivo”, que solo puede entenderse desde las dudas del propio tribunal de apelación sobre su acierto a la hora de resolver sus dudas probatorias, ya que la advertencia se hace para el caso de que se “superen los límites sonoros máximos permitidos” pero sin señalar cuáles serían estos límites, que para el tribunal parecen no ser los legales toda vez que, siempre según su línea de razonamiento, el superarlos, si no era en mucho, no bastaba para considerar intolerable el ruido.”  
La Sentencia estima que ha concurrido, como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7ª, de 22 de julio de 2014, Recurso 2690/2013, una vulneración de los DDFF por el hecho de la superación de los niveles permitidos.  
En el mismo sentido, establece el Tribunal Superior de Justicia de la CCAA donde se tramita el asunto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 28 de abril de 2014, Sala Contencioso-Administrativa, Recurso 77/2010, Sentencia 312/2011, (F.D. 3º):
Sucede, sin embargo, que, posteriormente, el TEDH (caso Moreno Gómez contra España), en su Sentencia de 16 de noviembre de 2004 , ha considerado que, efectivamente, hubo una lesión del derecho a la vida privada reconocido en el artículo 8 de la CEDH no corregida por el Tribunal Constitucional. Dice, en concreto, que es indebidamente formalista (“unduly formalistic”) exigir a la recurrente que pruebe los niveles alcanzados por el ruido dentro de su casa cuando las autoridades municipales, de conformidad con las ordenanzas, habían declarado acústicamente saturada la zona en la que se encuentra.”
En el F.D. 4º se continúa exponiendo el proceso de creación normativa estatal y autonómico y en los F.D. 5º y 6º se analiza la relevancia que las cuestiones de legalidad de base con relevancia en el ejercicio de la actividad (“No se ha demostrado que en cuatro años se haya incoado siquiera un expediente sancionador a los responsables del establecimiento, a pesar de la comisión flagrante de infracciones de la normativa sobre el ruido y el ejercicio de actividades clasificadas”) para terminar, en el F.D. 7º, despejando cualquier duda interpretativa (el subrayado es nuestro): 
Para ello, y en cuanto al ruido, no es que cualquier ciudadano pueda denunciar la producción de cualquier sonido en la ciudad, sino que se fijan reglamentariamente unos niveles de emisión e inmisión acústica máximos, los cuales están permitidos, por encima de los cuales las autoridades municipales deben actuar para corregir el exceso y restablecer los valores normales. En el presente supuesto, sólo el grado de inmisión acústica sufrido por los Sres. Eulalio Tomasa Graciela fue cuantificado por el Consistorio mediante un total de dos mediciones realizadas en febrero y septiembre de 2005.(…)
En atención al carácter objetivable de las molestias derivadas por ruidos, gracias a la posibilidad de efectuar mediciones sonométricas en el propio domicilio del particular que se siente lesionado en sus derechos constitucionales, constituye una prueba relevante las mediciones que se practiquen por el propio Ayuntamiento, pero en el presente asunto, resulta que el Consistorio no ha efectuado medición alguna en el domicilio de los apelantes, limitándose a aportar un dictamen acerca de la emisión sonora de diez locales y la inmisión en algunas viviendas (distintas de las pertenecientes a los denunciantes), así como a discutir los métodos y el resultado del informe aportado por los actores, realizado por “Avalua”.”  
La conclusión a nuestro criterio es que cualquier situación que permita constatar una afectación acústica análoga a la descrita en la STEDH del asunto Moreno Gómez (por la existencia en dicho caso de una zona acústicamente saturada) derivada de una ilegalidad en materia de ruido previa a cualquier medición (cuya realización, por cierto, es obligación de la Administración incumplida sin consecuencias)como, por ejemplo, el uso de un espacio de terraza sin que en la habilitación administrativa conste la necesaria sonometría, del artículo 43 de la Ley del ruido balear, supone un traslado de la carga de la prueba de la no afectación del derecho fundamental a la Administración. 
Nuestro vaticinio es que más condenas a España vendrán por vulneración del artículo 8 del CEDH si los Tribunales siguen aplicando la STC 119/2001, diecisiete años después, a pesar de que ni el ordenamiento, ni la sociedad, son las propias de aquella época.